近日，最高人民法院宣布駁回了7月天貓就二選一案件歸屬地作出的上訴，維持北京市高級人民法院對京東上訴案的管轄權(quán)。

文| 李成東、張雅坤

來源| 東哥解讀電商（ID：dgjdds）

阿里巴巴集團首席市場官王帥發(fā)了一個微博，指責京東訴訟阿里巴巴利用市場壟斷地位對競爭對手搞二選一競爭是一場炒作行為，而“二選一”是正常的市場行為。

但就在不久前，作為二選一的“忠實信徒”，阿里本地生活服務(wù)公司總裁，兼任餓了么CEO王磊指責競爭對手利用壟斷優(yōu)勢搞二選一，這是不行的。

“二選一”，到底行不行，是不是阿里內(nèi)部先商量完了再定？

阿里駕輕就熟的雙標態(tài)度表明，二選一現(xiàn)象在電商圈早已不是個例，但是真正到最高人民法院審理的，這是電商圈第一例，這是有劃時代意義的。

尤其是2019年1月1日頒布的《中華人民共和國電子商務(wù)法》，第二十二條明確規(guī)定不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。“二選一”從司法解讀來看，就是違反法律的，而不是一般的市場競爭手段。所以這也是電商立法以來，電商圈反壟斷訴訟第一例，最終審判結(jié)論具有非常強的現(xiàn)實業(yè)務(wù)指導意義。如何定性這種二選一行為，對電商行業(yè)持續(xù)良性競爭發(fā)展，起著至關(guān)重要的影響。

► 京東反壟斷訴訟第一階段，管轄地判決

京東訴訟阿里搞壟斷二選一這個事情，據(jù)海豚智庫消息了解，其實發(fā)生于2017年。只是因為阿里在美國上市，是海外架構(gòu)，導致整個審判流程非常長。這個中國最高法院終審判決，也不是剛剛發(fā)生的，而是在7月就裁定了。如果不是王帥發(fā)微博，估計絕大多數(shù)人也不太知道這個事情。

現(xiàn)在僅管轄地裁決就走了2年過程，最終的審判或許還需要2年。

而這一次審判結(jié)果，只是對案件管轄權(quán)做了終審判決，而不是對阿里是否搞二選一是否違法做出了判決。因為天貓就案件管轄權(quán)應(yīng)該歸屬浙江省高級人民法院。當然目的也很好理解，杭州是阿里的地盤，而北京是京東的地盤。歸屬地關(guān)系著各自的主場優(yōu)勢，如果管轄權(quán)是杭州的，京東基本就別抱希望了。這個在以往的互聯(lián)網(wǎng)公司之間的訴訟中，已經(jīng)非常清楚了。因此很明顯：在這場沒有硝煙的戰(zhàn)爭中，阿里先敗了一節(jié)，而京東有機會可能贏。

黃崢本人是杭州人，拼多多前身是拼好貨，公司總部也在杭州。杭州是阿里的大本營，黃崢把公司遷到了上海，也是忌諱長大了遭遇阿里巴巴，所以跑去上海抱大腿。恐怕也是有高人指點！

由于阿里的海外上市公司屬性，案件進度比較緩慢，目前這個案件還處于取證階段，但是未來這個案件的結(jié)果可能對電商行業(yè)具有劃時代的影響。

作為當事人之一，阿里同樣意識到這件事的重要性，但是即使提出上訴，判決結(jié)果依舊維持原判。天貓這次被“反噬”雖然憋屈，卻也無可奈何。

圖片來源：競爭法視界

事實上，雖然阿里對于競爭對手的慣常打法就是二選一，但是并非這種方法的開創(chuàng)者。追溯起來，似乎是2010年騰訊與奇虎360的“3Q大戰(zhàn)”正式揭開了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“二選一”的序幕。

隨后，天貓對京東、淘寶對微信、百度對360、菜鳥對順豐等一系列二選一行為，使得這成為了一個常態(tài)的競爭手段。就電商領(lǐng)域來講，每年各種價格促銷戰(zhàn)即將到來之時，二選一這個話題總要借機火一把。

今天所談?wù)撌录�的主角——京東和天貓，二者的二選一爭端始于2013年，在2015年雙十一期間，京東實名舉報直指阿里旗下天貓平臺要求商家進行二選一。隨著戰(zhàn)況愈演愈烈，這場不可避免的對決在2017年集中爆發(fā)。

► 戰(zhàn)況升級：以主打品類攻擊對方軟肋

2017年的618大促期間，天貓要求部分商家不僅要退出參與京東平臺的促銷活動，還要關(guān)閉在京東的店鋪，在京東徹底消失。隨后一大批服裝品牌聽從“指示”，涵蓋女裝、男裝、內(nèi)衣等在內(nèi)的幾個服飾品牌先后主動退出了京東。

除了服裝品牌，還有少部分家紡、燈具等小家具品牌商也陸續(xù)關(guān)閉了京東的店鋪。據(jù)不完全統(tǒng)計，當時從京東撤出的品牌商超過了200個。不過，京東也沒有坐以待斃。據(jù)服裝品牌商“裂帛”稱，京東通過鎖定后臺的行為強制其參與促銷，導致其決定從京東關(guān)閉店鋪。

為什么天貓要從服裝品類入手？因為這個品類最容易形成集群效應(yīng)，消費者喜歡扎堆購買；同時又是消耗品，容易形成較高的客戶留存。因此服裝是天貓平臺最具有影響力的品類之一。據(jù)易觀發(fā)布的《中國B2C市場季度監(jiān)測分析2017年第2季度報告》，當時天貓服飾市場占有率達到80.7%，位居榜首。

而京東起家于3C，當時僅占8.7%的服裝市場份額，雖然正在發(fā)力服飾，但是依舊是短板。因此在貓狗當時的二選一大戰(zhàn)中，天貓對數(shù)十個國貨服裝品牌商施壓，后者開始陸續(xù)從京東徹底撤離。

針對此舉，占據(jù)較大家電市場份額的京東也在當年的雙十一對家電商家提出了苛刻的要求：產(chǎn)品必須在天貓和京東同時上架，同款同價；天貓預(yù)售做的好的品牌，京東堅決不給任何資源位置露出；京東上售賣的主打產(chǎn)品增加贈品，放低價格。

與此同時，8月份主動撤離京東的一批服裝品牌，得到了天貓雙11會場主頁最佳展位的資源，這既是天貓的獎勵，也是阿里的回應(yīng)。至此，天貓與京東之間的戰(zhàn)爭開始走向白熱化。

而王帥不點名批評競爭對手在經(jīng)營中，也常搞二選一。雖然沒有詳加說明，但是我愿做更多解讀。就是在京東優(yōu)勢的數(shù)碼、家電品類，在大促活動中，京東要求商家在京東平臺上提供比競爭對手平臺更多促銷資源和折扣力度。京東不過是“以五十步笑百步爾”。

之前和京東的高管交流過一個意見，既然阿里對京東服飾、家居品類打壓的這么厲害，為什么京東不爭鋒相對搞個二選一，逼著品牌商從對方平臺關(guān)店？畢竟京東在大家電和數(shù)碼手機品類是有話語權(quán)的。這也算是禮尚往來，年年這么個搞法，京東服飾家居很難做起來。

看來京東沒有走同樣的路線，而是走了司法訴訟的路，也算是相信法律能給個公道。

► 上訴成必然：既合情理，又循法理

實際上，阿里的二選一布局早在2012年就初見端倪：阿里深怕當時在數(shù)碼和家電行業(yè)已經(jīng)占據(jù)一半以上市場份額的京東，會憑借這些品類反殺自己，于是假借“聯(lián)姻”的名義，入股了蘇寧來填補自己的家電類目短板。

根據(jù)京東起訴資料，天貓從2013年開始就針對京東有二選一行為，將京東剛剛起步的服裝業(yè)務(wù)扼殺在了搖籃里。年年加碼，2016年達到了一個頂峰狀態(tài)。從2017Q2開始，京東服裝品類的整體GMV增長已經(jīng)陷入停滯。2015年拼多多開始崛起，從2018年淘寶也將二選一的手伸向了飛速發(fā)展的拼多多，迫使諸多服裝商家撤離，據(jù)傳當時的“大喜自制”事件就是迫于阿里的二選一壓力撤出拼多多。

俗話說“敵人的敵人就是朋友”，眼見著阿里欲通過不正當競爭獨攬大權(quán)，京東向人民法院正式提起了上訴。不過，驅(qū)使京東和阿里撕破臉皮的原因除了阿里徹底斷了京東服裝品類的路，更是因為有國家相關(guān)法律的支持。

提到我國現(xiàn)行法律對于二選一現(xiàn)象的限制，主要涉及三部法律：《反壟斷法》、《電子商務(wù)法》和《反不正當競爭法》。

從行為表現(xiàn)看，天貓“二選一”行為與我國 《反壟斷法》中的“限定交易”吻合。不過，限定交易作為濫用市場支配地位行為的一種，反壟斷法禁止它的前提是行為人具有市場支配地位。

上文已經(jīng)提到，2017年，天貓的服飾市場占有率達到80.7%，占有絕對的市場支配地位。因此從行為表現(xiàn)來講，京東完全有理由提起上訴。而針對天貓迫使商家簽訂二選一協(xié)議這件事，2019年1月1日起施行的《電子商務(wù)法》則提供了相關(guān)法律依據(jù)。

《電子商務(wù)法》對于“二選一”行為進行限制的具體規(guī)定為：平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。

其實，為了防止流量外逃，任何電商平臺或多或少都會對自身平臺上經(jīng)營主營品類的商家進行一些限制，但是對競爭對手的商家進行限制的，阿里可以說是第一個，也是目前最明目張膽的唯一一個。

此外，“二選一”行為亦可能構(gòu)成反不正當競爭行為。雖然新修訂的《反不正當競爭法》刪除了與“二選一”直接相關(guān)的第六條與第十二條，但是由于第二條第二款這一“兜底條款"的存在，依舊可以追究實施“二選一”行為的電商平臺企業(yè)的民事責任。

“兜底條款”是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反《反不正當競爭法》規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。天貓的二選一行為對于商家和京東權(quán)益的損害不言而喻，同時對消費者的權(quán)益也構(gòu)成了一定侵害。

首先，通過 “二選一”產(chǎn)生鎖定效果，讓商家無法轉(zhuǎn)移至京東，也會便于天貓對商家施加其他不合理限制，如收取更高的服務(wù)費，這些成本增加最終都會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。

其次，在沒有足夠競爭約束的情況下，商家也就沒有提供更好產(chǎn)品、更優(yōu)服務(wù)的動力；另外，“二選一”的直接結(jié)果就是消費者的選擇機會變少，既表現(xiàn)為某品牌的商品只能在天貓獲得，即“品牌內(nèi)競爭”的減少，也表現(xiàn)為在天貓上只能買到有限的不同品牌的同類商品，即“品牌間競爭”的減少。

基于以上，京東對天貓的起訴既是意料之內(nèi)，也是情理之中。不過雖然京東在目前階段處于上風，但是現(xiàn)階段判決結(jié)果或許只能達到階段性效果。

► 事倍功半的效果下，自律才是真正的破局點

針對此次判決結(jié)果，我們認為后續(xù)絕對是能夠為電商行業(yè)帶來一些競爭上的限制性影響的，但是或許只能達到預(yù)期效果的一半左右。畢竟即使是在訴訟期間，三只松鼠依舊以“品牌聲譽”為由從拼多多平臺撤出，說明阿里依舊沒有停止對拼多多的二選一行為。

在達到的一半效果中，主要是針對品牌商和消費者的：對品牌商來說，今后不必再做二選一這道“送命題”，無論是渠道還是流量都會比以前更多；就消費者來說，選擇范圍更廣，價格也會有所降低。同時，這次判決結(jié)果對整個電商良好競爭生態(tài)也是有利的。

事實上，無論是天貓對京東的二選一，還是阿里旗下企圖對美團二選一的餓了么，背后的本質(zhì)都是競爭。如若京東最終勝訴，從前人們心中默許的競爭模式，今后將在法律的框架下更加規(guī)范，但是并不能產(chǎn)生實質(zhì)性的作用。

這是因為一方面，美團“反其道而行”，將二選一反應(yīng)用在餓了么身上，并取得外賣市場絕對優(yōu)勢，已成為國內(nèi)第三大互聯(lián)網(wǎng)公司，這些喜人成績側(cè)面驗證了二選一的強大效果。

另一方面，正所謂“道高一尺，魔高一丈”，背靠阿里的天貓，即使停止了對京東的二選一，也可以轉(zhuǎn)移目標繼續(xù)對拼多多進行圍剿；同時在即將到來的國貨浪潮中，以品牌為標簽的天貓也擁有絕對優(yōu)勢；而其他平臺也可以通過促銷戰(zhàn)等形式獲取流量。

解鈴還須系鈴人，要問真正能從根本上防止惡性壟斷競爭的方法，還要從電商平臺自身嚴于律己的角度去考慮。尤其是像阿里、京東等頭部平臺，能力越大，責任越大，需要用更高的道德標準來約束自己，樹立行業(yè)標桿，共同營造電商市場良好的競爭環(huán)境。

最有意思的一件事情是，我們在找有關(guān)美團如何利用壟斷優(yōu)勢打壓餓了么的時候，找到了相反的直接監(jiān)管部門證據(jù)，都是今年發(fā)生的事情。

關(guān)于商業(yè)競爭，我只聽說過大的欺負小的，也是第一次知道小的也還能欺負大的。狠角色�。�

即使最高法院判決京東贏了，“二選一”時代會終結(jié)嗎？我覺得不會，中國法律對超級互聯(lián)網(wǎng)巨頭缺乏實質(zhì)性約束能力。阿里已經(jīng)說得很清楚了，在商言商，“二選一”完全正常市場競爭手段。