核心提示：售后返租是一種頗具爭議的房地產開發經營模式，其具有較高的法律風險和經營風險，但投資者和開發商卻欣然向往。本文主要探討售后返租的部分法律風險，并提出有關法律風險防范建議及立法建議，以供參考。
售后返租：是商業地產開發商的一種常用房地產開發經營模式，開發商將商業地產如商鋪、酒店等劃成眾多小面積出售給投資者，隨后開發商返租投資者購買的商業地產，返租年限多為3至10年，由開發商整體進行商業運營，開發商向投資者固定每月返還一定比例的租金。
根據建設部于2010年出臺的《商品房銷售管理辦法》，售后返租是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。
對于售后返租，我國立法還缺乏系統的法律規制。總體而言，由于售后返租引發的往往是群體性糾紛，造成很多社會和經濟不穩定因素，因此截止到目前我國對于售后返租采取的仍然是否定和限制的態度。
但政府規制并未阻擋住開發商和投資者的趨利心理,很多開發商向投資者承諾高額回報，對外出售還在建設中的商業地產項目，投資者趨之若鶩。在追逐更大利益的心理驅使下，投資者再轉手出讓，因此，在竣工前往往房屋買賣合同已轉經幾手，價格也隨之高得離譜。而開發商卻因資金等問題無力履約，爛尾樓和無休止的訴訟再度產生。2001年建設部出臺《商品房銷售管理辦法》，該辦法第十一條規定：“房地產開發企業不得采取售后返租或者變相售后返租的方式銷售未竣工商房。”2006年，住房和城鄉建設部發布《關于進一步整頓規范房地產交易秩序的通知》，明確表態：對承諾售后返租、返本銷售的，予以嚴肅處理。
2011年1月4日，最高人民法院頒布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋第二條規定：“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后返租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的，將被以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。”
綜合前述規定可見，《商品房銷售管理辦法》僅禁止開發商通過售后返租銷售未竣工的商品房，而竣工的商品房并未限制。最高人民法院的司法解釋也語焉不詳，如何判定司法解釋中的“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的”，目前還沒有明確的參考和判斷標準。
售后返租可能涉及多方主體，如開發商、運營商、擔保人、投資者、商鋪實際使用者等等，因此售后返租中包含了多層的法律關系，主要有如下幾種：
1、房屋買賣合同關系
開發商將商業地產分割為小單元對外出售，投資者與開發商簽訂房屋買賣合同，雙方建立房屋買賣合同關系。房屋買賣合同關系是售后返租的基礎法律關系，其他法律關系均基于此。
2、房屋租賃合同關系
開發商在投資者購買商業地產后，自行或指定另外的經營管理公司與投資者簽訂租賃合同，約定投資者將所購買的商業地產出租給開發商或經營管理公司。開發商或經營管理公司通過返租的方式從所有投資者手上獲得商業地產的整體承租權，并對外進行商業經營。
3、委托經營關系
開發商或者經營管理公司也可能視項目實際情況采取委托經營的方式，即投資者與開發商或經營管理公司簽訂委托經營合同，由投資者授權委托開發商或經營管理公司經營商業地產。
4、擔保合同關系
有些開發商為增強商業地產吸引力，打消投資者對經營風險的疑慮，增強投資者的投資信心，往往會尋找專業擔保公司或者銀行介入，為投資者的收益提供擔保，實際上這也是開發商的營銷手段之一。
5、轉租合同關系
開發商或經營管理公司在獲得投資者購買的商業地產的使用權后，通常會對外進行統一招商，通過轉租商業地產的方式引進商家的進駐，因此，商業地產實際經營者與開發商或經營管理公司之間又構成轉租合同法律關系。
6、其他法律關系
售后返租中還存在其他的法律關系，如物業服務合同關系、開發商與經營管理公司之間的委托關系、承包經營等。
售后返租的外表看起來非常地光鮮和誘惑，開發商向投資者用承諾畫出一個固定收取高額回報、不存在任何風險。很多投資者都放松了警惕，心甘情愿地掏出大額資金，卻忽略了潛在的風險。通過對售后返租失敗案例進行分析，筆者總結出以下重要法律風險。
1、購房與租賃分開，開發商向投資者轉嫁經營風險
實踐中開發商多將購房與返租剝離。開發商一般通過如下兩種方式進行剝離：一是投資者與開發商簽訂房屋買賣合同，而房屋租賃合同則由開發商指定的經營管理公司與投資者簽訂，由經營管理公司通過租賃的方式從投資者手中獲得經營權和使用權，經營管理公司承擔返租租金的合同義務；二是開發商在其與投資者之間同時建立房屋買賣合同和委托經營雙重合同關系。開發商與投資者簽訂房屋買賣合同的同時,也可以與投資者再簽訂委托經營合同，即投資人委托開發商對其購買的商業地產進行經營。
上述兩種方式無論選擇哪一種，開發商的目的都在于在開發商與投資者的投資回報之間設立防火墻。一旦出現違約風險，開發商基于其不是租賃合同相對方和返租義務承擔者而免責。而在委托經營模式下，開發商只是受投資者委托經營商業地產，而從法律的角度而言，委托的法律后果歸于委托人，因此，如果商業地產經營不善，導致投資者投資落空，該后果也只能由委托人及投資者自行承擔。
綜上分析，兩種模式本質上都是開發商坐收投資者的投資后就將經營風險甩手轉嫁給了投資者，在經營不善時，要么是所謂的經營管理公司承擔責任，要么是投資者自己“自食苦果”，開發商則“獨善其身”。實踐中更有開發商在收取巨額房款后，攜款潛逃的實例，留下一棟棟的爛尾工程和黯自神傷的投資者。
2、開發商往往處于迅速回籠資金的需求而推出售后返租，意味著開發商存在資金斷裂的風險。
房產項目需要巨額資金投入，而實力不盡雄厚的開發商往往需要迅速回籠大額資金。因此，售后返租應運而生。在售后返租中，開發商得以迅速回籠大額資金。而開發商獲得資金后，資金的流向不再受投資者控制，開發商可能將資金投入其他項目，也有可能投入本項目卻仍然無力支撐，若開發商本身的實力就不夠雄厚，則極有可能面臨資金斷裂，從而導致項目爛尾、項目停滯、經營不善的風險。
3、經營不善導致投資者投資預期落空的風險。
商業項目的運作與地理位置、市場定位、廣告宣傳、周邊配套等有相當密切的關系，開發商或經營管理公司向投資者承諾的高額回報主要依托于商業項目的運行。若商業項目經營不善，利潤微薄，開發商或經營管理公司根本無力履行高額回報的承諾，由此導致投資者的回報落空，情況嚴重者，甚至是所有投資的泡湯。
4、投資者面臨無法辦理產權證的風險。
售后返租的商業地產很多都未辦理確權至投資者名下的房地產權屬證書，主要原因概況有以下這些：
一是地產項目爛尾導致無法辦理產權證。地產項目開發過程中，存在開發商資金斷裂、項目違法違規被叫停等可能性，這些可能性都會直接導致項目爛尾。爛尾樓無法進行竣工驗收，自然也就無法辦理房地產權屬證書。
二是分割式銷售導致無法辦理產權證。有的開發商會違背其規劃報建的建設方案，而將整體的商業地產劃分成為眾多的小單位進行出售，如售后返租中的商鋪甚至會有幾平米的蟻型商鋪。而開發商在出售商業地產時，往往項目還沒有竣工，因此投資者甚至不知道自己所購買的商業地產的實際位置和面積。當商業地產進入實際運營時，又因為商業地產多是大型商場項目進駐，要求整齊劃一地利用，從而導致所有投資者的投資物業必須捆綁在一起，界址根本無法分清，測繪也無法開展，更無法辦理確權至投資者名下的產權證。
三是若無法辦理至投資者名下，則房產項目的產權多辦理在開發商名下。從理論上而言，開發商作為權屬人，是可以將該房產進行處分，如進行抵押、擔保等。而對真正的投資者而言，其合法權益卻無法得到保障。實踐中，無法辦理產權證的投資者比比皆是。雖然投資者可以向開發商主張相關法律責任，但若開發商本身已經沒有實力和資金，則投資者能夠獲得的也僅僅只是一紙勝訴判決文書，對于投資者權益的保護，實際上只是隔靴搔癢。
