特許經營立法應該持怎樣的基本立場？
出品/聯商專欄
撰文/聯商高級顧問團主任 周勇
1995年上半年，當時的國家經貿委組織全國各地的商務主管部門領導赴美國考察特許經營的發展情況，我有幸作為上海商業主管部門下屬的財貿院校的代表參加了這個考察團。30天考察結束回國后，國內貿易部的要求，在全聚德等企業參與下，著手起草我國首個特許經營的部門規章。
一、我國第一部特許經營法律規范
我國第一部特許經營法律規范是以“部頒規章”的形式出臺的。1997年11月14日，我國國內貿易部發布了《商業特許經營管理辦法》(試行)，共19條。我在起草該辦法初稿的時候與其他起草人員所達成的基本共識是：一是通過《辦法》的公布給特許經營有一個明確的定義；二是特許人必須具備一定的條件；三是特許人要向被特許人披露必要的信息；四是對特許經營行為要有適當的監管。當時在信息披露方面企業有不同意見，認為披露信息可能會導致商業機密泄露。所以，這是一個信息披露規定不充分的《辦法》。
2004年12月31日，商務部第25號文件《商業特許經營管理辦法》發布，共42條，并于2005年2月1日起正式實施。原國內貿易部發布的《商業特許經營管理辦法（試行）》同時廢止。這個《辦法》出臺以后受到業界的很大爭議，爭議的焦點仍然是“信息披露”“特許人與被特許人條件”兩個方面。認為有些信息的披露可能涉及商業秘密，主要是財務數據以及法人代表和主要經營者的基本情況。至于特許人與被特許人都不可以是自然人，必須是“依法設立的企業或者其他經濟組織”，業內人士也覺得這一條“太過嚴苛”。
二、特許經營法規屬于“傾向性立法”
我覺得，這個《辦法》與《辦法（試行）》相比，更符合國際上的一般做法，也更能夠體現特許經營立法的初衷。特許經營的立法與《消法》等法規一樣是屬于“傾向性立法”，即為了限制特許人的不良行為，維護作為弱勢的被特許人的基本利益。所以，世界上第一部特許經營法規從上世紀七十年代在美國加州誕生以來，幾乎所有的特許經營法規都對特許人的行為加以嚴格規定，并且此類法規的核心就是“信息披露”。
在美國，政府雖然不審查特許人所披露的信息，但是特許人必須按照規定向被特許人披露20多個方面的信息，并確保這些信息送達被特許人，保證所披露信息的真實性。一旦在簽約前有人舉報信息不實，并被美國聯邦貿易委員會證實特許人所提供的資料中有任何一項違反規定，則最高可處以1萬美元的罰款。如果在簽約后發現不實，特許人除交納罰款外，還必須賠償投資人因為特許人的不法行為所導致的任何損失。情況嚴重的還要受到刑事處罰。此外，聯邦貿易委員會還會通過新聞輿論工具對特許經營中的不法行為進行監督。
美國的立法背景是因為特許經營經過20世紀60年代的繁榮以后，一方面出現了很多因為盲目發展而導致失敗的例子，使企業認識到進一步發展特許經營必須改善形象，加強規范管理。另一方面，某些特許經營公司利用投資者的盲目求利心理，大量出售專賣權，以收取巨額的品牌授權金，但為特許店提供的服務卻十分有限，使投資者蒙受巨大損失。這兩方面的情況，促成了美國特許經營法規在上世紀70年代的出臺。
從現實的特許經營活動來看，美國聯邦貿易委員會的官員曾認為，被特許人做得越好，特許人的品牌就越具有市場價值，因而在下一個合同期限中，被特許人就要向特許人支付更多品牌授權金與權利金，這看起來是不公平的，但卻是事實。傾向性立法是糾正這種不公平的辦法之一。
三、我國第一部商業特許經營管理法律
2007年2月15日國務院485號令頒發的《商業特許經營管理條例》，共34條，并于2007年5月1日起施行。《條例》與2005年發布的《辦法》相比，條理更清晰、內容更簡化、條件也有所放寬。特許人與被特許人都必須是“依法設立的企業或者其他經濟組織”的規定改變為“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動”，對被特許人的條件則未作規定。這符合特許經營活動參與者的廣泛性原則，大量的被特許人不可能是企業或其他經濟組織，他們的主流是個人。
第二章第十二條規定：“特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定，被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同。”這一條款雖然對特許人來說是一種挑戰，但對被特許人十分有利。如果特許人真正具有品牌、技術與管理的力量，被特許人是不愿意輕易提出解除合同的。這一條款的設定不僅有利于保護被特許人的利益，更有利于特許人自身的規范發展。
《辦法》中增加了“法律責任”以及相應的處罰條款，減少了“外商投資企業的特別規定”。第三章第二十二條規定了特許人應當向被特許人提供12個方面的“信息披露”。這就使該《條例》具有更廣泛的適用性、合理性、實用性與可操作性。
四、值得商榷與完善的問題
但是，該《條例》中也存在一些值得商榷的問題。
（一）第七條第二款中關于“一年兩店”的規定不是很有現實意義。國際上有些公司從誕生的第一天起就發展特許經營。更何況“一年經歷與2個直營店”并不能說明什么。
（二）第三條第二款關于“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動”的規定，并不符合特許經營的國際發展趨勢，而且與我國現有的產業發展政策也不僅一致。我國《民法通則》規定了四種法人組織，即企業法人、黨政機關法人、社會團體法人、事業單位法人。在實際操作中，企業法人的登記歸工商局管轄，社會團體法人、基金會與民辦非企業單位的登記歸民政局管轄。學校就是非企業單位，國家鼓勵舉辦“民辦學校”，但它不是企業，按照《條例》規定就不能發展特許經營。而學校發展特許經營在國際上十分普遍。
另外，社會福利型的養老院與社區服務中心；文化教育型的幼兒園與非學歷教育機構；醫療健身型的醫院與保健中心；科技咨詢型的研究所與評估中心；司法審計型的律師事物所、會計事務所與審計事物所等社會組織，都具有廣泛的社會需求，以及民間性、社會性、獨立性與實體性，這些社會組織的社會活動，為了發揮各自的優勢，做大做好做強做快自己的事業，采取特許經營的發展模式，是國際上通行的方法。
我們現在用《條例》來規定“只有企業才可以從事特許經營活動”，與改革開放初期把“長途販運”與“賤買貴賣”認定為“投機倒把”十分相似。我們要大力發展現代服務業，特許經營模式也必然會滲透到各種各樣的現代服務產業與服務事業中。而這些組織按照我國目前的社會組織劃分與界定，很多都不是以企業形式存在的，因此將被《條例》排斥在發展特許經營的范圍之外。這是值得嚴重關注的問題。
（三）《條例》用第八條、第九條、第十條、第十九條這四個條款來規定“向商務主管部門備案或報告”。這在執行過程中可能會出現諸多問題，并存在隱患。近年來，特許經營的欺詐案例不斷出現，引起了行業和政府部門的關注，大概是基于這個原因才提出了加強監督管理的要求。這是合情合理合法的。
國外對特許人的監管力度也非常大，像紐約州曾經規定特許經營公司的廣告必須在送交審核后7天內播出或刊登，并限制電視廣告不得超過30秒，報紙和雜志廣告必須附注“在此的廣告訴求必須經由特許經營公司的說明書達成協議”（This Offering is made by Prospectus Only）。但是，隨著特許經營的良性發展，很多國家現在已經逐漸取消或正在減少此類經營性的限制條款。
1997年出臺的《辦法（試行）》所實施的是中國連鎖經營協會“備案制”，實際上是“自愿備案”；2004年出臺的《辦法》改為“當地商務主管部門備案+逐級上報”，具有很強的行政管理的痕跡。2007年出臺的《條例》雖然取消了“逐級上報”的要求，但仍然要求“強制備案”，而且備案以后還要特許人“等待”接受商務主管部門的“通知”，這個“通知”很有可能演變成為“批文”。違背這一條款的處罰與信息披露不實的處罰是同等的。
另一方面，我國政府要做的事情比較多，而特許經營未來的發展趨勢又將十分迅猛。這一規定有可能對特許經營的正常發展造成負面影響。
實際上，政府備案也好，政府審批也罷，并不能避免或減少特許經營的欺詐行為，反而會給政府帶來很多“麻煩”。投資人一旦受到欺騙或損害，首先想到的是找政府，因為政府備案了、通知了、網上也公布了，有些甚至被政府命名為“4050就業實事工程”。但就是這些工程，照樣出問題，結果，投資人就找政府。關鍵是政府要規定特許人：你必須向投資人提供信息披露，保證披露信息的真實性，一旦不真實，政府就要處罰特許人，如果給投資人造成損失的則強制特許人賠償。比較適當的辦法還可以是：政府授權連鎖協會實施“強制備案”，凡是要從事特許經營活動的企業都必須按照規定的要求首先向連鎖經營協會提供信息披露，并辦理備案手續。
（四）有關“法律責任”的規定沒有充分體現特許經營立法的根本宗旨。《條例》中的第四章二十四條到二十八條用五個條款分別對以下7種行為做了罰款規定：(1)不符合“兩店一年”規定，最高罰款50萬；(2)“企業”以外的單位從事特許經營活動，最高罰款50萬；(3)未按規定備案，最高罰款10萬；(4)未按規定向被特許人說明費用使用情況，最高罰款5萬；(5)未向商務主管部門報告上一年特許經營合同訂立情況，最高罰款5萬；(6)虛假推廣活動，最高罰款30萬；(7)信息披露失實，最高罰款10萬。這7種情況，(1)與(2)都是最嚴厲的罰款，但這兩條并不一定直接影響投資人的利益，相反，如果信息披露不實則會直接損害投資人的利益，但正是這個最要命的情況，即使發生了最高罰款也只有10萬元。這樣的規定顯然是值得商榷的，而且也沒有對利益受損的投資進行補償與賠償的條款。
（五）在信息透露方面還需要進一步深化與細化。如融資協助、特許經營公司的義務、專屬的營業區域、投資者實際從事特許店經營的義務、有關特許經營公司連鎖店總數及相關資料（如在過去3年公司終止合約或自愿放棄續約權利而停止營業連鎖店的總數，并提供連鎖資料）、有關銷售額及利潤的實際數、平均數、計劃數和預測數（這一條是要求特許經營公司提供給投資者的數據都必須有充分的依據），等等。
立法需要端正“立場”，為特許經營立法，就是首先要站在投資者與消費者這一邊，適度的“傾向性立法”，也是出于這方面的考慮。隨著我國各方面法律法規越來越健全，也將推動我國特許經營向更規范、更有序的方向發展，并促進國際品牌在我國發展特許經營業務，有利于形成我國特許經營事業的新繁榮。
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