先后拿下三聯商社兩大宗股權，國美及其關聯公司以19.7％的股權穩穩坐上了三聯商社第一大股東的席位。長達半年之久的股權之爭暫時落下了帷幕，但其間的是非風云，至今仍被爭論不休。中國人民大學商法研究所所長、著名公司法專家劉俊海教授接受《法人》記者的專訪，從法律角度解讀國美與三聯的是與非。

　　“四拍四流”不只是鬧劇

　　說到三聯商社股權之爭，人們自然會想起被冠以財經事件娛樂化的“四拍四流”。對于三聯商社總股本9.02％的2270余萬股股權的拍賣，歷經五次，前兩次買家北京光華天成有限公司、三聯集團煞有介事的拍下，但最后都無力支付拍賣款，第三次濟南市商業銀行“自掛自拍”被裁定無效，第四次則直接流拍。

　　7月29日，第五次拍賣終于修成正果：國美關聯公司北京戰圣投資有限公司以5.94元/股競得三聯商社第二大股權，5.94元是本次起拍的底價。

　　劉俊海表示，“股權拍賣是股權流轉的重要手段，投資者通過拍賣可以買到很多便宜的優質資產，但是三聯商社的拍賣，再一次提醒我們要關注拍賣中的法律風險。對競拍者來說，要交足法定的保證金，拍下了又不買，就會產生法律上的風險。”三聯集團就是典型的例子，僅違約金一項就損失了1600萬元。

　　競買人之間的串通也是劉俊海關注的一個問題。《拍賣法》第37條規定：“競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益”。在拍賣實踐中，有些競買人事先找幾個競買伙伴，約定叫價和最后的歸屬，達到操控拍賣的目的，這與建筑市場里的圍標有類似的地方。

　　劉俊海指出，拍賣目的是讓現有的股東拍賣出好價錢，對股權持有人來說當然是價格越高越好，還可以提高債權人的受償率。但是如果競買人彼此相互串通，拍賣價格自然會受一些影響。他認為要解決這個問題，首先要加大拍賣公告披露力度，提高拍賣信息的透明度，讓更多的人都能參與到拍賣過程中來，其次競買人之間如果有關聯關系，應當及時予以披露。

　　累積投票效力之爭

　　6月27日，在第一大股東國美拒絕提名董事、監事的情況下，三聯商社股東大會照樣以累積投票制選出了新管理層，當然成員無一來自國美。

　　國美對這次選舉的結果不予認可，國美認為根據證監會《上市公司股東大會規則》第32條規定，當單一大股東持股比例超過30％時可采取累積投票制，而三聯商社未有單一大股東持股比例超過30％，因此選舉無效。

　　乍看之下，國美的指責有理有據，但事實上國美混淆了兩個概念。劉俊海告訴記者，累積投票制對應的是直接投票制，而不是普通決議，普通決議是和特別決議相對應的概念。直接投票是一股一票，累積投票是一股多票；普通決議是對于股東會的一般表決事項，僅需出席會議的股東所持表決權的半數即可通過的決議，特別決議是指對于股東會的特殊表決事項，如修改公司章程，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上才可以通過的決議。

　　國美說，超過30％可以累積投票，但是三聯商社的大股東沒有超過30％的，這違法了，應該按普通決議過半數解決，“但問題是根據累積投票制選舉董事和監事也是普通決議，由出席股東大會的股東以其所代表的表決權總數的過半數通過”。劉俊海表示。國美可能沒有搞懂累積投票制度的概念，也有可能表達方式有問題，但都反映了他們對公司治理的基本法律規則認識不深刻。

　　此外，記者查閱了《上市公司股東大會規則》第32條，該條規定“股東大會就選舉董事、監事進行表決時，根據公司章程的規定或者股東大會的決議，可以實行累積投票制”，并無國美所謂的30％問題。

　　劉俊海推測，國美所說的應該是《上市公司治理準則》第31條的規定，但是該條也只是規定“控股股東控股比例在30％以上的上市公司，應當采用累積投票制”，而不是控股股東控股比例超過30％以上才可以采取累積投票制。

　　作為新《公司法》的起草者，劉俊海告訴記者，立法者和監管者都鼓勵上市公司實行累積投票制，并不禁止上市公司中自愿采取累積投票制度選舉董事和監事，因此指責采取累積投票制違法缺乏法律依據。

　　根據《公司法》第22條，公司股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效，如果會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。“如果決議內容沒有違法，召集程序與表決程序也沒有違法，股東大會和董事會的決議就是有效的。”劉俊海說。

　　最重要的是股東要珍惜自己的權利，劉俊海指出了問題的關鍵所在，不是說非得有大股東參加的股東大會的決議才有效。大股東可以行使控制權，也可放棄控制權，大股東棄權并不必然導致股東大會決議無效。國美作為最大的股東，一氣之下不參加股東會，拒絕或怠于提名董事、監事，這是在放棄權利。既然大股東放棄了權利，那么其他股東根據公司法和公司章程采取累積投票制作出決議，改選了董事會，這都是正當的，不能說搞個累積投票制就無效了。

　　劉俊海建議實業資本在進入資本市場前一定要學好公司法和證券法，否則自己的利益得不到維護時，也很難把法律風險轉嫁到對方身上。

　　“空殼公司”違規之爭

　　國美指責三聯集團將不可獨立存在的三聯門店資產注入上市公司，而上市公司獨立經營和資產完整不可或缺的品牌資源、采購權、配送權以及售后服務等均由三聯集團把持；三聯集團的回應是這是歷史遺留問題，而且這些情況在上市時公開披露過。

　　那么，三聯集團注入上市公司的資產是否合法？公開披露是否可以讓三聯集團免責？

　　劉俊海表示，我國的IPO法律制度旗幟鮮明地要求維護上市公司資產的獨立性。生產型企業應當具備與生產經營有關的生產系統、輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統；非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。上市公司的資產必須獨立于集團公司，這是原則。

　　換句話說，作為發起人的集團公司當初承諾的作價給上市公司的股東出資義務必須履行，而且這個資產必須能夠獨立運行，就像孩子一樣，他要能夠獨立呼吸。這點是最起碼的要求，這也是股東出資義務的重要內容。

　　當然也有特殊情況，比如一個控股股東有一筆不可分割的運營的業務體系及相關資產共計100個億，但他對上市公司出資義務只有10億元的實物出資義務。劉俊海強調，這里要注意兩個問題：首先股東承諾出資的百分之十的資產要實現出資財產的產權移轉到位，并完成實際交付，而且該股東手中剩余的百分之九十的資產要確保能夠在等價有償、平等互利原則的基礎上，妥當地與上市公司開展合作，讓百分之十的出資資產能夠有效地發揮作用，否則該股東的出資行為就存在瑕疵。

　　三聯集團注入上市公司的資產是否合法，關鍵要看三聯集團的出資義務。如果三聯集團當初只是承諾將門店資產注入上市公司，而不是把品牌資源、采購權、配送權以及售后服務等一同注入，三聯集團又完全地轉移了門店資產的所有權，而品牌所有權、采購權等剩下的資產也與上市公司進行公平有效的合作。那么三聯集團注入上市公司的資產就沒有問題。但是，如果三聯集團承諾的是逐步將品牌資源、采購權、配送權等資源注入上市公司，現在僅僅因為自己不是控股股東就不履行了，就是違反自己承諾的行為。

　　至于信息披露問題，劉俊海認為，信息披露問題和公司法人的獨立財產權利是兩個不同的問題。上市公司有義務完整、準確、全面、及時地披露上市公司的有關信息。但并不是信息披露了，就能保證上市公司的財產是獨立的，信息披露義務本身并不能取代股東的出資義務。

　　國美一直要求三聯集團歸還本應屬于上市公司的資產，三聯集團老總張繼升認為國美的要求很無理，“一個人買了房子，因為覺得價格高，就要求房主再送他一輛豪華轎車，世上哪有這樣的道理”。國美拍下第二大股權后，三聯集團又再度強調，三聯的商標由三聯集團依法擁有。

　　那么三聯集團是否有義務將品牌、配送渠道等相關資產無償或者以“象征性”價格注入上市公司？

　　劉俊海認為，集團公司無償向上市公司提供的資產原則上僅限于股東出資義務的范圍之內，超出了股東義務，如果上市公司要求集團公司做的更多，只能采取公允的關聯交易，包括租賃、購買、許可使用等交易方式。

　　三聯集團在公司上市之初假如說是履行出資義務不到位的，即使三聯集團不是大股東了，也要把出資義務履行完畢；如果三聯集團出資義務都履行完了，它就沒有注入更多資產給上市公司的義務，這時候上市公司可以提出建議，和原大股東進行公允的關聯交易。

　　比如“三聯”商標，上市公司現在只有使用權，而且根據三聯集團的說法，上市公司使用三聯商標的前提是三聯集團為上市公司第一大股東。因此，如果上市公司要繼續使用“三聯”商標，就要與商標所有人三聯集團進行洽談，可以購買商標的所有權，也可以簽訂商標專用權許可協議，但是這就不是無償的了。

　　關聯交易如何把握

　　如果說在國美與三聯集團關系最冷的時候，國美拋出三聯集團占用上市公司資金、違規擔保的話題，還只停留在懷疑層面。那么5月14日，中國證監會對三聯集團和三聯商社高管發出的處罰通知，已經將三聯集團與上市公司的違規關聯交易拉出了水面。

　　劉俊海認為，關聯交易本身不是貶義詞，而是一個中性詞。“如果控股股東濫用了關聯交易，損害了上市公司利益，那么關聯交易就從中性詞墮落為貶義詞，就從上市公司、控股股東和其他股東多贏的經營方式轉變為控股股東魚肉上市公司和中小股東利益的不當牟利手段。”

　　基于此，他認為關聯交易要在資本市場上獲得合法性，必須滿足三個要求：第一信息披露要透明，第二決策程序要嚴謹，第三交易對價要公允。只有滿足這三個條件的關聯交易才能獲得法律保護。如果這三條中的任何一條被違反、被漠視，那么控股股東及其控制下的上市公司的管理高層就可能面臨法律風險。

　　三聯集團和張繼升就是很好的例子。5月14日，由于三聯集團和三聯商社之間存在違規的大額關聯資金往來，而沒有對外進行及時公布，中國證監會對三聯集團處以40萬元罰款，對張繼升提出警告，并處罰10萬元罰金。

　　劉俊海告訴記者，鑒于上市公司的控股股東或者實際控制人、董事、監事、高級管理人員惡意掏空上市公司資產的違法犯罪現象較為猖獗，2006年《刑法》修改時增設了第169條之一，規定了“背信損害上市公司利益罪”，進而對違法關聯交易作了特別關照。最高人民檢察院和公安部今年3月5日又發布了《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》，進一步細化了背信損害上市公司利益的犯罪行為的追訴標準。

　　就民事責任而言，不公允的關聯交易，不管是違規擔保，還是資金挪用，都是對上市公司的侵權行為。從民事法律關系來看，控股股東必須完璧歸趙，承擔賠償上市公司遭受實際損失的侵權責任。

　　在三聯集團利用關聯交易侵害上市公司的利益被證監會證實后，三聯商社的股東大會可以要求三聯集團承擔民事責任，如果董事會還是要對三聯集團報恩，那公眾股東可以根據公司法152條的授權，以自己的名義、為了公司的利益，對侵害上市公司及其廣大公眾股東利益的失信董事、監事和高管提起股東代表訴訟。

　　劉俊海指出，傳統的家電零售業基本上離不開資本市場了，并購重組已經成為該產業迅速擴張的強有力的競爭策略。但是，“市場有眼睛，法律有牙齒”。劉俊海提醒那些對進入資本市場躍躍欲試的實業家們，在進入資本市場前，一定要做足功課，以避免和化解無謂的法律風險。
　　（法人 記者馬麗）